Derrota da Kalshi nos EUA reforça posição do governo brasileiro contra mercados preditivos e bets

 

• Decisão do Tribunal de Apelações do 6º Circuito saiu em 25 de setembro, mesmo dia em que a Medida Provisória nº 1.394 proibiu as apostas de quota fixa no Brasil.
• Combinação entre a MP, o entendimento da Secretaria de Prêmios e Apostas e a Resolução CMN nº 5.298 praticamente elimina a oferta legal de contratos esportivos a brasileiros, segundo advogado.

Divulgada em 25 de setembro, mesmo dia em que o governo federal proibiu as bets no Brasil, a derrota da Kalshi no Tribunal de Apelações do 6º Circuito dos Estados Unidos reforça a tese com que o governo brasileiro enquadrou os mercados preditivos esportivos como apostas, avaliam advogados ouvidos pelo WB3News.

Em decisão unânime, o tribunal concluiu que os contratos esportivos da plataforma não são swaps, categoria de derivativo supervisionada pela Comissão de Futuros de Commodities (CFTC), o órgão regulador de derivativos norte-americano. O argumento é que o resultado de uma partida não acarreta consequência financeira que justifique proteção de risco (hedge) ou formação de preço. No mesmo dia, o governo publicou em edição extra do Diário Oficial da União a Medida Provisória nº 1.394, que proíbe as apostas de quota fixa no país, inclusive quando oferecidas por agente sediado no exterior.

O argumento do tribunal americano é semelhante ao que sustentou o bloqueio da Kalshi, da Polymarket e de outros mercados preditivos no Brasil. Em abril, a Nota Técnica nº 2958/2026, da Secretaria de Prêmios e Apostas (SPA) do Ministério da Fazenda, afirmou que o uso de eventos esportivos como referência "não revela função típica de proteção (hedge) ou gestão de risco, como se observa em mercados tradicionais de derivativos", e recomendou o bloqueio das plataformas.

A Kalshi foi uma das 27 plataformas derrubadas pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) em abril, um mês depois de anunciar no país sua primeira parceria com uma corretora fora dos EUA.

Critério da proteção de risco e da formação de preço

A decisão do 6º Circuito, proferida pela juíza Julia Smith Gibbons e acompanhada pelos juízes Eric Clay e Rachel Bloomekatz, julgou dois processos em que a Kalshi pedia a suspensão das leis de apostas esportivas de Ohio e do Tennessee. A empresa sustentava que seus contratos, por estarem sob supervisão da CFTC, estariam fora da alçada da regulação estadual. O tribunal manteve a negativa de liminar em Ohio, anulou a liminar concedida no Tennessee e devolveu os dois casos à primeira instância.

Segundo o acórdão, um evento só se qualifica como subjacente de um swap quando está "intrinsecamente associado a uma consequência financeira", de modo que se possa entender por que a proteção contra risco financeiro ou a obtenção de informação de preço sobre esse evento "seria desejada e benéfica". O exemplo citado pelos juízes é a variação nas taxas de juros. Os contratos sobre falas de apresentadores de TV também foram rejeitados: não há, segundo o texto, "não há nenhuma razão concebível para o mercado tentar descobrir a probabilidade de um apresentador dizer uma palavra aleatória no ar".

O tribunal registrou ainda que a própria Kalshi, em litígio anterior, admitiu que seus contratos esportivos "não têm significado econômico inerente". A mesma análise da substância do contrato aparece nos dois países, explica Thiago do Amaral Santos, sócio do escritório Barcellos Tucunduva Advogados nas áreas de meios de pagamento, criptoativos e apostas esportivas:

"Há uma convergência importante entre os dois casos, embora os fundamentos jurídicos sejam diferentes. Tanto o Tribunal norte-americano quanto a Secretaria de Prêmios e Apostas (SPA) analisaram a substância econômica do contrato, e não apenas o nome dado ao produto."

A corte americana se limitou a afastar a qualificação dos contratos como swaps para fins da legislação federal, enquanto a nota técnica da SPA concluiu que os mercados preditivos configuram exploração irregular de apostas de quota fixa, aponta Amaral, que ilustra a diferença com dois tipos de contrato:

"Um contrato baseado na variação da taxa de juros, do dólar ou da inflação pode ser utilizado por empresas para proteger receitas, custos ou financiamentos, desempenhando a função clássica de um derivativo. Já um contrato que remunera o acerto de um evento futuro — como a aprovação de um projeto de lei, o resultado de uma premiação ou outro evento sem referencial econômico-financeiro —, em regra, não protege um risco econômico típico; ele remunera o acerto de uma previsão."

Resolução do CMN e posição da CVM

A distinção entre juros e resultado esportivo também é mencionada na Resolução nº 5.298 do Conselho Monetário Nacional (CMN), em vigor desde 4 de maio. O artigo 3º veda derivativos sobre eventos esportivos, jogos on-line e eventos políticos, eleitorais, sociais, culturais ou de entretenimento que, a critério da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), não representem referencial econômico-financeiro. O parágrafo único preserva os contratos sobre índices de preços, taxas de juros, câmbio e commodities.

A CVM, consultada pela SPA antes do bloqueio, informou que só havia registrado até então contratos derivativos com indicadores financeiros como ativo subjacente, segundo a nota técnica. O documento conclui que não há tradição regulatória que sustente o enquadramento de eventos não financeiros como derivativos.

A diferença entre proteger um risco e remunerar uma previsão é a que levou o 6º Circuito a negar à Kalshi o enquadramento como swap. "Esse raciocínio é compatível com a lógica adotada pela Resolução CMN, embora os fundamentos jurídicos sejam distintos", acrescenta Amaral.

A separação entre o arcabouço financeiro, sob a CVM, e o de jogos, sob a SPA, ganha respaldo com a decisão americana, afirma Jhenifer Messias Matos Silva, advogada especialista em Direito Regulatório para fintechs e empresas do setor financeiro na NDM Advogados:

"No Brasil, há uma tentativa constante de alguns agentes do mercado de tentar 'envelopar' apostas esportivas e mercados preditivos como se fossem produtos financeiros ou derivativos, buscando um tratamento regulatório diferente. A decisão nos EUA valida a postura do nosso Ministério da Fazenda e da CVM (Comissão de Valores Mobiliários) de separar as coisas."

Derivativos de juros cumprem função de hedge e de formação de preços na economia real, enquanto os contratos esportivos dependem de eventos aleatórios sem lastro em ativos macroeconômicos, diz a advogada. "A posição do governo brasileiro de não misturar os arcabouços (o financeiro/CVM e o de jogos/Secretaria de Prêmios e Apostas) não é apenas uma burocracia regulatória, mas uma tendência global de segregação de riscos agora chancelada por decisões internacionais", afirma Messias.

Divergência entre tribunais leva caso à Suprema Corte

A decisão do 6º Circuito é a segunda derrota da Kalshi em três julgamentos de tribunais federais de apelação. Em abril, o 3º Circuito deu razão à empresa contra New Jersey, por 2 votos a 1. Em agosto, o 9º Circuito decidiu contra a plataforma. O 4º Circuito ainda não julgou o caso de Maryland. A CFTC, presidida por Michael Selig, apresentou manifestação a favor da Kalshi no processo de Ohio.

New Jersey levou a divergência à Suprema Corte dos EUA em 2 de setembro. O prazo para a resposta da Kalshi foi estendido até 9 de novembro. A porta-voz da empresa, Dani Lever, afirmou à Courthouse News que a lei não exige que um swap esteja vinculado a consequências financeiras "intrínsecas" e que, mesmo se exigisse, os esportes as têm. O procurador-geral do Tennessee, Jonathan Skrmetti, chamou a decisão de "uma grande vitória para o Tennessee".

A Kalshi movimentou US$ 38,67 bilhões em agosto, segundo o The Block. A controvérsia nos EUA ainda está longe de umcapítulo o final, ressalva Messias:

"Decisões de outros tribunais federais de apelação adotaram entendimento diferente, o que reforça a existência de uma controvérsia ainda não pacificada no sistema americano."

MP fecha a rota das apostas, afirma advogado

A MP 1.394 revogou os artigos 1º a 21 da Lei nº 14.790/2023, que regulamentava as apostas de quota fixa, e extinguiu em 30 dias as autorizações federais e estaduais, sem indenização. O texto veda a instituições financeiras e de pagamento operações ligadas às apostas, determina ao Banco Central (BC) a criação de um sistema para rejeitar transferências em tempo real, como o Pix, e prevê multa de até 10% do faturamento no país ou R$ 50 milhões por infração a plataformas digitais que descumprirem o dever de cuidado.

Os contratos esportivos já estavam vedados como derivativo pela resolução do CMN. Com a MP, perdem também o enquadramento como aposta, explica Amaral:

"Se a MP nº 1.394 for convertida em lei nos termos atualmente propostos, o espaço para contratos esportivos de mercados preditivos tende a desaparecer. Isso porque a MP proíbe a exploração, a oferta, a intermediação e a publicidade das apostas de quota fixa, inclusive quando realizadas por agentes sediados no exterior que ofereçam esses produtos a pessoas localizadas no Brasil."

O entendimento da SPA de que os mercados preditivos esportivos reproduzem, na prática, a estrutura das apostas de quota fixa insere esses produtos na proibição, segundo o advogado. O operador que sustentar o contrário esbarra no artigo 3º da resolução do CMN, que veda derivativos sobre evento real de temática esportiva:

"Por isso, a combinação entre a MP, a interpretação atualmente adotada pela SPA e a Resolução CMN praticamente elimina, no cenário regulatório atual, um caminho jurídico para a oferta de contratos esportivos de mercados preditivos destinados ao público brasileiro."

Remissão a lei revogada

A própria Resolução 5.298 remete às definições de evento esportivo e de jogo on-line do artigo 2º da Lei 14.790, dispositivo revogado pela MP. O artigo 3º da medida provisória traz uma definição própria e mais ampla de evento esportivo. A resolução continua formalmente vigente, mas a revogação abre uma questão interpretativa, explica Messias:

"É possível sustentar uma interpretação de continuidade normativa, considerando que a remissão deve acompanhar o conceito legal atualmente vigente; por outro lado, também existe espaço para defender que a Resolução fez uma remissão específica à definição então existente na Lei 14.790, e que sua aplicação ao novo conceito da MP, especialmente por ampliar o alcance da vedação, exigiria uma manifestação normativa mais clara."

A resolução entrou em vigor antes da MP, o que desloca a discussão da validade original da norma para a compatibilidade após a mudança na legislação, segundo a advogada. "Contudo, é urgente que o Conselho Monetário Nacional (CMN) ou o Banco Central editem uma atualização da Resolução 5.298 para pacificar o entendimento, evitando que as fintechs assumam um risco regulatório por conta de um 'vácuo' de compatibilização legislativa", acrescenta Messias.

O mesmo vale para os bloqueios de abril, recomendados pela SPA com base no artigo 17 da Lei 14.790, também revogado. O artigo 23 da MP cria nova competência para pedir o bloqueio de sites, executado pela Anatel e pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br):

"Tais bloqueios se mantêm válidos porque foram praticados sob a vigência do art. 17 da lei anterior (princípio do tempus regit actum). Já para a manutenção desses bloqueios daqui para frente, ou para novas ordens de bloqueio, os ofícios e atos administrativos dos órgãos competentes precisam, obrigatoriamente, ser atualizados para fundamentar a restrição no art. 23 da nova MP 1.394."

Planos da Kalshi no Brasil

A categoria que o 6º Circuito reconhece como financeira, exemplificada pelos juros, é a mesma a que a Resolução 5.298 preservou. É nela que se encaixava a oferta anunciada pela Kalshi para o Brasil. Em 9 de março, a empresa revelou parceria com a XP International para oferecer mercados preditivos a clientes da corretora Clear com conta internacional, com foco inicial em eventos econômicos e financeiros, como dados de inflação e decisões de política monetária. Foi a primeira parceria da Kalshi com uma corretora fora dos EUA.

"Como brasileira, não poderia estar mais animada com a XP como a primeira corretora parceira da Kalshi fora dos EUA", afirmou no anúncio Luana Lopes Lara, cofundadora e diretora de operações da Kalshi. Em 30 de junho, após a entrada em vigor da Resolução 5.298, a XP International ampliou o acesso aos mercados preditivos em parceria com a Kalshi para clientes XP e Rico, com contratos vinculados a eventos financeiros, econômicos e de cripto. 

Na B3, os contratos de eventos sobre Ibovespa, dólar e bitcoin são negociados desde 27 de abril, e os de IPCA e PIB, desde 29 de junho, com autorização da CVM restrita a investidores profissionais.

A proibição das apostas não encerra a discussão, ressalva Amaral. A MP ainda depende de votação no Congresso Nacional, que tem até 23 de novembro para deliberar, prazo prorrogável por 60 dias, e pode ser alvo de controle judicial. Contratos sobre eventos fora do mercado financeiro tradicional também podem ter função econômica legítima, afirma o advogado:

"Um contrato relacionado, por exemplo, a um índice climático utilizado por produtores rurais, seguradoras ou empresas de energia pode possuir função econômica legítima de gestão de risco, mesmo não estando ligado a um ativo financeiro tradicional. Por isso, embora a decisão norte-americana reforce uma racionalidade econômica semelhante à adotada pela Resolução CMN, ela não elimina o debate sobre quais eventos possuem relevância econômica suficiente para justificar um derivativo. Essa provavelmente será uma das principais discussões regulatórias dos próximos anos."

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